在实践层面用更多的制度构建来维护社会治安，以此缓和合法性与合理性之间的紧张，这是值得我们借鉴的。

2014年6月28日，对于河北省蔚县柏树乡柏树村的中国公民张先生而言，一定是一个刻骨铭心的日子，这一天，他未成年的8岁儿子命丧于一群同样未成年者的拳脚之下；而这一天，似乎并没有在中国法治建设的宏大叙事史中留下太多痕迹，虽有论者发表了一些老生常谈的论点：未成年人监管缺失，学校的责任，尊重生命习惯的养成，拒绝暴力等等，但笔者以为，这些意见于问题之解决多少有些鞭长莫及。

回顾事件过程，一个核心词是未成年：被害人与加害人都不到14岁；另一个核心词则是无责任：这起极为恶性的案件中，将无人承担刑事责任以及行政责任。换句话说，加害人因为未满14岁而无须承担实质性的惩罚，变相地获得了一种“施暴通行证”。这一点对于谙熟法律规则的人一定不会意外，法律规定本身如此。然则，却少有人去反思法律为什么会如此规定？通行的刑法理论会认为，未满14岁的未成年人由于不具备对相关行为的认知能力以及控制能力，因而不具备承担相关责任的能力，故而不能成为犯罪主体。但事实果真如此吗？具体到这起案件，施暴的11个未成年人果真不能认知到自己的行为是不对的？或者不能控制自己这种不对的行为？答案显然是否定的。由此，对于“14周岁刑事责任年龄将适用于本案施暴者，从而使本案加害人获得施暴通行证”这一个让人无可奈何但又完全符合法律的推论，我们就需要对其进一步审视了。

笔者以为，这个论题恰恰涉及现代法律的两个重要向度：人权、法治。人权话语从实质层面规定了现代法律的实际内容，在刑事领域，体现的主要是轻刑化倾向以及对犯罪人权利的保护，多有论者将这种人权话语下的刑事法律期许为犯罪者的“大宪章”。对于一定年龄之下的行为人不处罚的措施一定程度上即是因应了人权话语。而法治话语从形式维度规定了法律需要一个可操作的、尽量排除法官主观因素的标准来预设规范，立法者必须在千里之外的帷幄预决执法者所能遇见的多数不同情形，由此便有了一条“14岁”的准确红线横亘于可以承担刑事责任与不需承担刑事责任之间。上述两种话语交织在一起，就有了14岁以下绝对不需承担刑事责任的规定。“一定年龄以下不承担刑事责任”源于人权话语的轻刑化及保障可能被追诉者权利的倾向，而且可以预见，随着人权话语的滥觞，14岁的标准很可能进一步提升，或者至少难以像很多论者期许地那样降低；而“14岁”这一看似僵化的规定则源于法治话语对于法的确定性的要求，随着法治话语的发达，也很难期望赋予执法者更多权衡的空间去更好地应对个案，即便像本案这样有很多特殊之处：受害人年龄更小，施暴者非常残忍且人数众多。“14岁以下不承担刑事责任”，因而出现了使本案中施暴者在某种程度上获得“施暴通行证”的尴尬局面。

当然，难解并非意味着无解。在依法治国已成为社会共识的情况下，笔者并非想质疑“人权”、“法治”等政治正确的话语，而是指出，人权法治话语在现代法律系统运作中仅代表着这样一种维度：系统的合法性。也即，这些话语关乎法律系统能否被接受被认可。接受认可的主体本应是本国的民众，但在我国现阶段学界有一种强烈地寻求国际认同的心理倾向。在更多寻求国际认同的合法性诉求下，学界多少有些忽略法律系统运作的另一个重要维度：合理性维度，也即系统功能维度，通俗点说就是法律体系对于社会需求的满足程度。现实社会中，法律不但要体现一种主流价值理念（合法性维度），同时也要满足一些社会需求（合理性维度）。具体到刑事领域，刑事法律除了契合主流的法意识形态之外，还需要在功能上对于限制暴力、维护社会秩序，以及社会总体治安状况负责。

悖论在于，很多情况下，上述两种功能在具体制度安排层面会出现一定的矛盾或者紧张。例如，本文所述的体现合法性的轻刑化话语要求我们对于14岁以下施暴者不能给予刑事乃至行政处罚；但这种不可能被处罚使得14岁以下者获得了“施暴通行证”，从而可能危及体现合理性要求的治安状况乃至更大范围的社会秩序。类似矛盾在我国现实的法治建设中非常普遍，比较典型的还有非法证据排除规则与有效打击预防犯罪、合同意思自治与捍卫交易公平等等。

其实，这种情况不仅仅在中国很普遍，一些西方法治发达国家也面临着同样的问题。然而，在不断的制度实践中一些西方国家已经发展出一些消解上述矛盾的措施或者方法。例如挪威应轻刑化之迫令废除了死刑并且将徒刑上限限定在二十一年。然而，刑法同时规定了“预防性拘留”，对于可能再犯的刑满重刑犯可申请延长拘押五年，次数不限，从而可能导致事实上的终身监禁。因此，当造成77人惨死的于特岛枪击案发生后，该案凶犯只判了二十一年有期徒刑，但鉴于其极大的社会危害，多有学者预言该犯恐怕永远也不能脱离监禁了。挪威刑法既体现了轻刑化的意识形态话语要求，但同时在实践层面用更多的制度构建来维护社会治安，从而一定程度上缓和了合法性与合理性之间的紧张，这一点恐怕是我国不遗余力倡导轻刑化的学者乃至立法者所应重视乃至借鉴的。

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